I. El debate que nunca termina
Desde que Berthold Goldman acuñara en 1964 el concepto de lex mercatoria como orden jurídico autónomo del comercio internacional, la doctrina arbitral no ha dejado de debatir los límites de la autonomía del arbitraje frente al Estado. La pregunta persiste: ¿hasta dónde puede el arbitraje emanciparse de los ordenamientos nacionales sin convertirse en una ficción jurídica?
El debate ha cobrado nueva actualidad. En los últimos años, una parte influyente de la doctrina —representada por autores como Emmanuel Gaillard, quien defendió la teoría de la “representación transnacional” del arbitraje, o Jan Paulsson, con su visión del arbitraje como jurisdicción no estatal— ha intensificado la defensa de una visión que presenta al arbitraje internacional como un sistema prácticamente desvinculado de los ordenamientos nacionales.
Según esta corriente, el arbitraje habría superado definitivamente el marco de los Estados, operando en un espacio jurídico autónomo, autorreferencial y gobernado por principios transnacionales. El árbitro, bajo esta lógica, no aplicaría estrictamente un derecho estatal, sino principios generales del comercio internacional, usos transnacionales o una noción difusa de justicia comercial construida casuísticamente.
Esta concepción ha sido recientemente cuestionada con notable rigor por Franco Ferrari, uno de los mayores referentes mundiales en arbitraje comercial internacional y derecho uniforme, en su reciente trabajo publicado en Arbitraje. Revista de Arbitraje Comercial y de Inversiones (2025). Su crítica resulta especialmente relevante porque no procede de una posición conservadora ni estatista, sino de quien conoce profundamente tanto la teoría como la práctica del arbitraje transfronterizo. Ferrari advierte del carácter más ideológico que jurídico de esa pretendida emancipación del arbitraje respecto de los ordenamientos estatales.
La pregunta central es sencilla: ¿existe realmente un orden jurídico arbitral transnacional autónomo o estamos ante una construcción doctrinal que desborda la realidad jurídica y procesal del arbitraje?
II. El anclaje estatal del arbitraje: una realidad ineludible
Como subraya Ferrari, el arbitraje no nace en el vacío. Nace porque los Estados lo permiten. Sin una ley nacional que reconozca el convenio arbitral, regule el procedimiento mínimo y dote de eficacia al laudo, el arbitraje no pasa de ser una promesa privada sin fuerza jurídica.
Esta realidad estructural se verifica en todos los sistemas jurídicos, desde los más pro-arbitraje hasta los más intervencionistas. En Suiza, paradigma de la autonomía arbitral, el arbitraje internacional sigue regulado por el Capítulo 12 de la Ley de Derecho Internacional Privado. En Francia, pese a la célebre jurisprudencia Hilmarton-Omnium que minimizó el control judicial, el Código de Procedimiento Civil dedica más de cuarenta artículos al arbitraje internacional. En Inglaterra, la Arbitration Act de 1996 establece con precisión los límites de la autonomía arbitral.
Incluso en el arbitraje internacional más sofisticado, el vínculo con el Estado es ineludible en tres momentos decisivos:
En el origen: El convenio arbitral solo es vinculante porque una ley estatal así lo reconoce. La autonomía de la cláusula arbitral, principio cardinal del arbitraje internacional, no es una creación espontánea de los árbitros sino una conquista doctrinal que los Estados han incorporado a sus legislaciones.
Durante el procedimiento: Existe siempre una sede arbitral, una ley aplicable al procedimiento arbitral (lex arbitri) y tribunales estatales que asisten cuando es necesario (nombramiento de árbitros, práctica de pruebas, medidas cautelares).
En el desenlace: Los tribunales estatales controlan la validez del laudo (recurso de anulación en la sede) y, sobre todo, lo ejecutan. Sin la fuerza coercitiva del Estado, el laudo no es más que una opinión jurídica sofisticada.
No hay arbitraje sin Estado; hay, como mucho, arbitraje con intervención estatal diferida o minimizada. Pretender que el árbitro actúa al margen de todo ordenamiento nacional supone desconocer esta realidad estructural.
El caso dominicano ilustra perfectamente esta tensión. Pese a contar con una legislación arbitral moderna inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL (Ley 489-08), la práctica revela que el arbitraje permanece firmemente anclado en el control judicial. Los tribunales dominicanos ejercen un escrutinio riguroso tanto en la fase de constitución del tribunal arbitral (artículo 13) como en la fase de anulación (artículo 43), y especialmente en la ejecución, donde el exequátur ante las Cámaras Civiles de la Suprema Corte de Justicia puede prolongarse años. La idea de un arbitraje “desvinculado” del Estado resulta, en este contexto, no solo teórica sino prácticamente inviable.
III. El riesgo de la discrecionalidad arbitral: cuando la flexibilidad se convierte en arbitrariedad
Uno de los puntos más incisivos de la crítica de Ferrari es el peligro que entraña ampliar excesivamente el margen interpretativo del árbitro bajo el pretexto de la “transnacionalidad”. Cuando el árbitro se siente habilitado para apartarse de la ley elegida por las partes y sustituirla por principios indeterminados o criterios propios de justicia comercial, el arbitraje deja de ser un mecanismo de certeza para convertirse en un espacio de discrecionalidad.
Esta advertencia no es especulativa. El caso Westland Helicopters Ltd. v. Arab Organization for Industrialization (Suiza, 1988-1989) constituye un ejemplo paradigmático de los riesgos de la visión transnacional llevada al extremo. El tribunal arbitral, presidido por el profesor Pierre Lalive, anuló unilateralmente un tratado internacional invocando principios generales de derecho sin fundamento normativo claro. El laudo fue posteriormente anulado por el Tribunal Federal Suizo, que consideró que el tribunal arbitral había excedido sus competencias al declarar la extinción de una persona jurídica de derecho internacional público basándose en criterios transnacionales difusos.
La lección es clara: cuando el árbitro sustituye el derecho elegido por las partes con construcciones transnacionales de contornos imprecisos, pone en riesgo la ejecutabilidad del laudo.
El arbitraje no es un laboratorio normativo. Es un instrumento basado en la autonomía de la voluntad y en la previsibilidad jurídica. Las partes no acuden a él para que el árbitro cree derecho, sino para que aplique el derecho que ellas han decidido. Como señala el artículo V.1(c) de la Convención de Nueva York, uno de los motivos de denegación de ejecución es precisamente que el laudo se refiera a una diferencia no contemplada en el acuerdo de arbitraje o contenga decisiones que excedan sus términos.
Esta tensión adquiere dimensiones especiales cuando el árbitro invoca los Principios UNIDROIT sobre Contratos Comerciales Internacionales. Estos principios son un instrumento valioso cuando las partes los han elegido expresamente como derecho aplicable o cuando operan como complemento del derecho nacional para colmar lagunas. Pero cuando el árbitro los impone por iniciativa propia, desplazando la ley elegida por las partes, cruza la línea entre interpretación y creación normativa.
La diferencia entre uso legítimo e ilegítimo de principios transnacionales no es meramente académica: determina si el laudo sobrevivirá al control judicial. Un tribunal estatal puede aceptar que los Principios UNIDROIT complementen el derecho aplicable, pero difícilmente tolerará que lo sustituyan sin autorización expresa de las partes.
IV. La falsa neutralidad de lo transnacional
Ferrari también desmonta la idea de que la visión transnacional garantice una mayor neutralidad frente a las asimetrías entre sistemas jurídicos. Este argumento —frecuentemente esgrimido por los defensores de la lex mercatoria— sostiene que aplicar principios transnacionales evita privilegiar el ordenamiento de una de las partes.
La crítica es demoledora: no existe una neutralidad jurídica abstracta. Los llamados principios transnacionales no son universales ni asépticos; son construcciones doctrinales situadas, con un origen cultural y económico concreto, que a menudo se presentan como neutrales sin serlo realmente.
Los Principios UNIDROIT, por ejemplo, reflejan predominantemente tradiciones jurídicas occidentales, con una fuerte influencia del Common Law anglosajón y del derecho continental europeo. Presentarlos como “derecho universal del comercio” ignora que gran parte del mundo —Asia, África, América Latina— ha tenido escasa participación en su elaboración. Lo mismo puede decirse de los usos y costumbres del comercio internacional codificados por la Cámara de Comercio Internacional: reflejan las prácticas de las grandes corporaciones transnacionales, no necesariamente las realidades del comercio internacional en economías emergentes.
Además, cuando el laudo llega a la fase decisiva —su control o ejecución—, reaparece inevitablemente el juez estatal, aplicando su propio concepto de orden público y sus límites constitucionales. El árbitro que actúa como si ese control no existiera compromete seriamente la eficacia del laudo.
El caso Société PT Putrabali Adyamulia v. Société Rena Holding (Francia, 2007) ilustra este punto. La Corte de Casación francesa anuló un laudo de la CCI precisamente porque el tribunal arbitral había ignorado sistemáticamente disposiciones imperativas del derecho indonesio aplicable, amparándose en una supuesta aplicación de principios transnacionales. La Corte fue categórica: la misión del árbitro es aplicar el derecho elegido por las partes, no sustituirlo por su propia concepción de la justicia comercial.
En República Dominicana, esta tensión se manifestó en el célebre caso del arbitraje entre el Estado dominicano y Tricom (2010-2014), donde uno de los puntos de controversia fue precisamente hasta qué punto el tribunal arbitral podía apartarse del derecho administrativo dominicano aplicable invocando principios generales del derecho internacional de las inversiones. La Suprema Corte de Justicia, aunque finalmente no anuló el laudo, dejó claro en su motivación que el respeto al derecho aplicable convenido por las partes constituye un límite infranqueable de la autonomía arbitral.
V. Una concepción más realista del arbitraje internacional
La aportación de Ferrari no supone una negación del carácter internacional del arbitraje, sino una llamada a la honestidad jurídica. El arbitraje puede y debe nutrirse de principios generales y prácticas del comercio internacional. Pero siempre dentro del marco normativo definido por la voluntad de las partes y por los ordenamientos que hacen posible el arbitraje.
Esta concepción realista implica reconocer varios principios fundamentales:
Primero, los principios transnacionales tienen un papel legítimo como derecho complementario, no sustitutivo. Pueden colmar lagunas, interpretar disposiciones ambiguas o servir de criterio cuando las partes expresamente los eligen. Pero no pueden desplazar el derecho aplicable sin autorización expresa.
Segundo, la flexibilidad procedimental del arbitraje —una de sus mayores ventajas— no debe confundirse con discrecionalidad sustantiva ilimitada. El árbitro tiene amplia libertad para organizar el procedimiento. Pero debe aplicar rigurosamente el derecho material elegido por las partes.
Tercero, la internacionalidad del arbitraje no reside en su supuesta independencia absoluta del Estado. Reside en su capacidad para operar con flexibilidad dentro de marcos estatales que reconocen y ejecutan laudos extranjeros mediante tratados como la Convención de Nueva York de 1958. La fortaleza del arbitraje internacional radica precisamente en esta arquitectura de cooperación intergubernamental, no en una fantasía de autonomía absoluta.
Cuarto, el árbitro internacional exitoso no es quien ignora el derecho estatal. Es quien lo domina suficientemente para aplicarlo de manera que el laudo sea ejecutable en múltiples jurisdicciones. La verdadera sofisticación arbitral consiste en navegar las complejidades del derecho internacional privado, no en pretender superarlas mediante principios etéreos.
VI. Conclusión: el arbitraje necesita reglas, no mitos
La visión transnacional del arbitraje ha tenido un indudable valor doctrinal. Obligó a repensar la relación entre arbitraje y Estado, contribuyó al desarrollo de la autonomía de la cláusula arbitral y estimuló la codificación de principios generales del comercio internacional. Pero llevada al extremo se convierte en una ficción peligrosa.
Como advierte Ferrari, no existe un orden jurídico arbitral autónomo desligado de los Estados, y actuar como si existiera pone en riesgo tanto la seguridad jurídica como la eficacia del sistema. El arbitraje no gana legitimidad pretendiendo una autonomía que no tiene; la gana ejerciendo responsablemente la autonomía que los Estados le reconocen.
Esta lección es especialmente relevante en jurisdicciones como la dominicana, donde el arbitraje comercial internacional apenas comienza a desarrollarse. Construir una cultura arbitral sólida requiere comprender que el arbitraje no es una alternativa al derecho estatal sino una forma especial de administrar justicia dentro del marco que el Estado establece. Desconocer esto no produce árbitros más independientes, sino laudos menos ejecutables.
El arbitraje no necesita mitos. Necesita reglas claras, respeto escrupuloso a la voluntad de las partes y conciencia de los límites dentro de los cuales opera. Necesita árbitros que comprendan que su autoridad deriva de la ley, no de principios etéreos, y que la eficacia del laudo depende de su conformidad con los ordenamientos que harán posible su ejecución.
Todo lo demás es retórica. Y en derecho, la retórica sin anclaje normativo suele acabar mal: en la denegación del exequátur, en la anulación del laudo o, peor aún, en la pérdida de confianza en el sistema arbitral.
La grandeza del arbitraje internacional no reside en una quimérica independencia del Estado. Reside en su capacidad para ofrecer justicia especializada, flexible y transfronteriza sin romper con los ordenamientos que la hacen posible. Esa es la verdadera excelencia arbitral: no la emancipación del derecho, sino su aplicación rigurosa en contextos de complejidad transnacional.
Porque en arbitraje internacional, la sofisticación no consiste en escapar del derecho, sino en saber aplicarlo cuando más difícil resulta hacerlo.
Jesús Reolid. Abogado DÓMINE ABOGADOS & ASESORES.
Master en Arbitraje Comercial Internacional
