I. El primer deber del legislador
Antes de regular, hay que definir. Antes de prohibir, hay que distinguir. No es preferencia estilística: es la operación sin la cual el derecho no existe como sistema.
Una norma que no define los términos con los que opera no es una norma defectuosa: es una norma incompleta. Y cuando además sanciona, es una norma peligrosa. El legislador que renuncia a la definitio no está siendo flexible: está delegando en el funcionario la potestad de decidir, caso por caso, qué cosa es la conducta que él mismo debió tipificar.
Hay un escalón más grave. Una ley puede no distinguir; puede también distinguir mal. Y puede, en su grado patológico, distinguir y desdistinguir en el mismo enunciado: proclamar una excepción en su cuerpo y disolverla en su párrafo. Cuando eso ocurre, no estamos ante un descuido de redacción: estamos ante una norma que contiene su propia negación.
El proyecto de ley dominicano que regula la intermediación inmobiliaria, aprobado en primera lectura por el Senado el pasado 23 de abril, ofrece un caso casi de manual.
II. La ocasión
El proyecto fusionado de los senadores Duluc, Bautista y Espiritusanto persigue un fin legítimo: ordenar un mercado inmobiliario donde, según los propios proponentes, «cualquiera podía desarrollar un proyecto sin permisología, publicitarlo y venderlo». El daño existe. La diáspora ha perdido confianza por estafas reiteradas. El Estado tiene el deber de actuar, y la Constitución se lo permite.
Nada de lo que sigue niega esa legitimidad. La crítica no se dirige al propósito del proyecto, sino a su técnica. Y en derecho la técnica no es cosmética: es la condición misma de que el propósito se cumpla. Una ley bienintencionada y mal redactada no protege al adquirente: lo expone, junto con todos los demás operadores del mercado, a un régimen sancionador cuyos contornos los decidirá la administración a posteriori.
III. El artículo 19, leído por sí mismo
Artículo 19. Exclusión. No se considerará intermediación inmobiliaria la prestación o el ofrecimiento de servicios jurídicos, financieros o de valuación provistos por profesionales relativos a la instrumentación y asesoría en la redacción y negociación de actos de compraventa, donación, permuta o cualesquiera actos traslaticios de propiedad de bienes inmuebles o de su uso y disfrute de los mismos.
Párrafo. Las personas físicas que ostentan la calidad de licenciados en derecho o las sociedades comerciales destinadas a ofrecer servicios jurídicos, cuando realicen las actividades descritas en el artículo 18, necesitarán la habilitación como agente inmobiliario o agencia inmobiliaria.
El cuerpo excluye al abogado. El párrafo lo somete a licencia. Y el artículo 18, al que el párrafo remite, regula expresamente «la intermediación, negociación o participación en transacciones inmobiliarias, actuando en nombre y representación de sus clientes, ya sea como comisionistas, mandatarios o bajo cualquier otra figura jurídica».
La misma palabra — negociación — aparece dos veces en el mismo artículo 19. La primera, como conducta excluida. La segunda, por remisión, como conducta sancionable. La misma figura — el mandatario — está protegida en el artículo 3.3 y regulada en el artículo 18.3.
No es ambigüedad. La ambigüedad se resuelve por interpretación. Esto es antinomia: dos normas del mismo rango, en el mismo artículo, con consecuencias jurídicas opuestas para la misma conducta. La antinomia no es un defecto interpretativo: es un defecto estructural. Tal como está, el artículo 19 es inaplicable sin discrecionalidad sancionadora.
IV. El caso concreto
Imagínese un abogado dominicano — supongamos que ejerce desde hace veinte años en Santo Domingo — que recibe a un cliente extranjero interesado en adquirir un apartamento en Punta Cana. El abogado revisa el certificado de título, identifica un gravamen, exige su cancelación, redacta el contrato de promesa, negocia con el vendedor la rebaja del precio en función del defecto registral, asiste al cierre, gestiona el deslinde. Cobra honorarios profesionales. Ha hecho exactamente lo que la profesión jurídica dominicana viene haciendo desde antes de que el corretaje inmobiliario existiera como gremio organizado.
¿Cumplió con el cuerpo del artículo 19? Sí: prestó «servicios jurídicos relativos a la instrumentación y asesoría en la redacción y negociación».
¿Cumplió con el párrafo del artículo 19? También: realizó las «actividades descritas en el artículo 18».
¿Necesita licencia? La ley no lo dice. La ley no puede decirlo, porque dice ambas cosas.
Lo dirá el inspector de la Dirección General de Registro, Control e Intermediación Inmobiliaria — órgano dependiente del MIVHED, cuyo director es designado por el Presidente de la República. Lo dirá según el caso, según el sujeto, según el momento. La sanción, recuerda el artículo 50, «no tendrá naturaleza indemnizatoria ni compensatoria, sino meramente punitiva». Multa de hasta cincuenta salarios mínimos, suspensión, exclusión del registro y eventual derivación a sede penal por ejercicio ilegal.
Esa es la situación que el proyecto crearía, aprobado tal como está, para cada abogado que ejerza derecho inmobiliario en la República Dominicana.
V. Lo que la antinomia hace
Una norma que se contradice consigo misma no genera ambigüedad. Genera discrecionalidad pura — y sustituye la ley por el criterio del aplicador.
La decisión sobre cuál de los dos enunciados se aplica ya no la toma el legislador: la toma quien aplica la norma. Y eso, en régimen sancionador punitivo, tiene un nombre constitucional: violación del principio de tipicidad (artículo 40.13 de la Constitución, que extiende expresamente el principio de legalidad sancionadora al ámbito penal o administrativo). No se puede sancionar punitivamente sobre la base de una conducta descrita simultáneamente como lícita e ilícita. La tipicidad exige determinación. La determinación exige coherencia. Una norma incoherente no puede ser punitiva: es, en su raíz, inconstitucional.
A esto se suma una segunda violación, más grave aún en sede de jerarquía normativa: la invasión de la esfera regulada por ley orgánica. La Ley 3-19, que instituye el Colegio de Abogados de la República Dominicana, define en su artículo 3.1 la abogacía como «profesión libre e independiente que presta un servicio a la sociedad en interés público… por medio del consejo y la defensa de derechos e intereses públicos o privados, mediante la aplicación de la ciencia y las técnicas jurídicas… bajo la fiscalización y supervisión del Colegio». La definición legal absorbe íntegramente la conducta que el proyecto Duluc pretende someter a habilitación adicional: aconsejar y defender intereses privados en una transacción inmobiliaria es, por mandato de ley orgánica, ejercicio típico de la abogacía.
A su vez, el artículo 10 de la 3-19 atribuye expresamente al Colegio la habilitación, la fiscalización y el control deontológico del ejercicio profesional. El abogado dominicano se encuentra ya — por ley orgánica especial — habilitado, fiscalizado y disciplinado. Exigirle una segunda habilitación administrativa, dependiente del Poder Ejecutivo, para ejercer una función incluida en su título profesional no es solo desproporcionado: es una invasión legislativa de un ámbito reservado a la ley orgánica, que la jerarquía normativa no permite.
VI. Distinguir no es nombrar
El proyecto Duluc nombra la distinción tres veces — en los artículos 3.2, 3.3 y 19 — y no la traza en ninguna. Nombrar una frontera no es trazarla. Una distinción jurídica solo existe cuando los términos que la sostienen permiten a un tercero subsumir un caso sin recurrir al juicio personal del aplicador.
La técnica correcta no es difícil. Existe en el derecho comparado, es reconocible en la práctica, y la doctrina del derecho mercantil la ha trabajado por décadas: la intermediación se caracteriza por la vinculación de partes a cambio de comisión por contacto; el mandato profesional se caracteriza por la representación de un cliente determinado en una operación específica a cambio de honorarios. Son dos figuras distintas con dos lógicas económicas distintas.
Que esto no aparezca en el proyecto no es una limitación del estado de la técnica. Es, hablando claro, una limitación del proceso legislativo que lo produjo. Tres iniciativas fusionadas con celeridad, prisa por aprobar en primera lectura, y un texto que no parece haber pasado por el filtro técnico del Colegio Dominicano de Abogados. El resultado lo redactó la urgencia, no el oficio.
VII. La paradoja
El propio proyecto invoca, en su artículo 5.2, el «principio de seguridad y garantía jurídica». Lo invoca mientras lo destruye en el artículo 19. Y lo invoca, además, mientras entra en colisión con el artículo 3.7 de la Ley 3-19, que consagra la seguridad jurídica como principio rector del ejercicio profesional del abogado.
La seguridad jurídica no es un principio que se decreta: es un resultado que se produce. Y se produce, sobre todo, mediante la determinación del supuesto de hecho de las normas sancionadoras. Una ley que se contradice consigo misma quiebra el principio que dice defender. Un legislador que invoca la seguridad mientras introduce una antinomia en su régimen sancionador ha confundido la palabra con la cosa.
VIII. Cómo se corrige
Tal como está redactado, el artículo no admite interpretación conforme: exige corrección.
Suprímase el párrafo del artículo 19. Sustitúyase por una frase que trace la frontera material:
«Los licenciados en derecho y las sociedades destinadas a ofrecer servicios jurídicos quedan excluidos del ámbito de esta ley cuando representen a clientes determinados en operaciones específicas a cambio de honorarios profesionales. Quedarán sujetos a habilitación únicamente cuando ejerzan, con habitualidad y a cambio de comisión por contacto, actividades de vinculación de oferta y demanda inmobiliaria.»
Una supresión y una sustitución. La antinomia desaparece, la frontera se traza, el régimen sancionador recupera tipicidad, la jerarquía normativa con la Ley 3-19 queda salvaguardada, y el propósito del proyecto queda intacto. La pregunta no es si esto puede hacerse, sino por qué no se hizo en primera lectura.
IX. Cierre
El derecho no se mide por sus propósitos sino por sus palabras. Un legislador puede declarar la intención más noble del mundo y, aun así, producir una norma que entrega al funcionario lo que debió decidir el Congreso. Esa entrega tiene un nombre clásico que conviene no olvidar: se llama abdicación.
Una ley no se mide por lo que pretende excluir, sino por la coherencia de las palabras con que lo intenta. Cuando el mismo término sanciona y exime, la norma no organiza el mercado: lo entrega al criterio de quien la aplique. Y donde decide el criterio, ya no decide la ley.
Sobre el autor
Jesús Sánchez-Reolid García es jurista español y dominicano radicado en la República Dominicana. Presidente de DÓMINE ABOGADOS & ASESORES, especialista en derecho tributario internacional, derecho administrativo y Máster en arbitraje comercial internacional.
