Durante la Edad Media hubo un género literario que hoy parece un chiste y no lo era: los pleitos de Satanás.
Eran procesos imaginarios, escritos por juristas, en los que el diablo demandaba a la humanidad. Su pretensión tenía lógica interna: alegaba haber adquirido el dominio sobre las almas humanas y reclamaba que se le restituyeran.
El diablo, como cualquier demandante, tenía que probar su título.
Y no podía.
Vid Žepič ha propuesto este año, en el Journal on European History of Law, situar ahí el origen de la expresión probatio diabolica, frente a la explicación dominante, que lo remite a la glosa de Accursio. Es una tesis historiográfica, no un hecho cerrado.
Pero ambas hipótesis coinciden en lo esencial: el nombre no nació del misterio de si el diablo existe. Nació de un problema de escrituras.
I. Nadie puede probar que algo es suyo
El problema es anterior al diablo y perfectamente terrenal.
En el derecho romano, quien reivindicaba una cosa debía probar que era su propietario. Si la había adquirido de otro —lo normal—, no bastaba con acreditar su propia compra: había que demostrar que su transmitente era dueño, y para eso, que el transmitente de aquel también lo era.
Una cadena hacia atrás hasta la primera adquisición originaria.
Nadie tiene todos esos papeles.
Llevada al rigor, la prueba perfecta de la propiedad es imposible, y una acción cuya prueba es imposible es una acción vacía. El derecho estaba a punto de dejar sin defensa precisamente a quien decía proteger.
II. La salida no fue prohibirla
Aquí está lo que me parece la lección del asunto entero, y conviene subrayarla porque se repite mucho después.
El ordenamiento romano disponía de mecanismos que aligeraban esa carga. La usucapión permitía consolidar la propiedad mediante la posesión prolongada bajo determinados presupuestos. La acción publiciana protegía, mediante una ficción —dar por transcurrido el tiempo necesario para usucapir—, a quien se encontraba en camino de adquirirla.
Ninguno de los dos nació para resolver la probatio diabolica. Pero ambos servían para lo mismo: evitar que el resultado dependiera de una prueba que nadie podía aportar.
No se resolvió lo imposible. Se desplazó hacia lo posible.
Retengan el mecanismo. Va a reaparecer.
III. La palabra se mudó
Con el tiempo, la expresión abandonó el derecho de cosas.
Pasó al derecho penal, donde vino a designar los casos en que el reo debe demostrar que algo no ocurrió y, por extensión, aquellos en que se le pide probar su propia inocencia. Y hoy se emplea, más ampliamente, para cualquier prueba de imposible o muy difícil aportación.
Tres significados sucesivos. La palabra viajó bastante.
IV. Una precisión que casi siempre se pierde
Se repite que la prueba diabólica consiste en exigir un hecho negativo y que los hechos negativos no se pueden probar.
Lo segundo es falso.
Si me imputan haber estado el martes en Santiago, puedo probar que estaba en Santo Domingo. El hecho negativo queda acreditado mediante un hecho positivo incompatible con él. Se hace a diario y no tiene nada de infernal.
El carácter negativo de un hecho no convierte automáticamente su prueba en diabólica. Lo decisivo es otra cosa: la dificultad concreta de acreditarlo, y muy especialmente quién controla la información necesaria para hacerlo.
El Tribunal Constitucional peruano lo formuló con una exactitud que merece copiarse. En el expediente 06135-2006-PA/TC definió la prueba diabólica como aquella de difícil e incluso imposible acreditación, pero no por su inexistencia, sino por el considerable grado de dificultad que implica obtenerla.
El problema no es lógico. Es logístico.
Y eso cambia por completo dónde hay que buscar la injusticia.
V. La gaveta
Ese mismo caso peruano, resuelto en octubre de 2007, lo explica mejor que cualquier definición.
Una sociedad de gestión colectiva afirma representar determinadas obras. En el procedimiento sancionador, al denunciado se le exige acreditar que esa sociedad carece del título que invoca.
El Tribunal lo desarmó sin teoría: para la denunciante, acreditar la representación no supone carga alguna, porque tiene el documento en su archivo. Para el denunciado, demostrar que ese documento no existe es una carga excesiva e intolerable.
Ahí está todo el asunto en una imagen.
Una parte tiene el papel en una gaveta. A la otra se le pide que demuestre que la gaveta está vacía.
No es un problema de lógica formal. Es un problema de quién tiene la llave.
VI. Lo que el derecho moderno hace de verdad
Suele decirse que los ordenamientos modernos prohíben la prueba diabólica. Es cómodo y no es exacto.
Hacen algo más fino: redistribuyen la carga.
El Tribunal Constitucional español tiene establecido que exigir a los justiciables un comportamiento probatorio imposible causa indefensión (STC 116/1995) y que los tribunales no pueden imponer una prueba imposible o diabólica (STC 334/2006). El Tribunal Supremo lo aplicó con claridad en su sentencia de 15 de febrero de 2012: imponer a alguien la prueba de la inexistencia de un hecho configura una prueba imposible que vulnera la tutela judicial efectiva.
Pero la técnica concreta no está solo en la jurisprudencia. Está en la ley.
El artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil española ordena al tribunal tener presente, al aplicar las reglas sobre la carga de la prueba, la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes.
Traducido: al distribuir la carga importa quién está realmente en condiciones de probar.
Y hay una segunda técnica, la del desplazamiento. El ejemplo canónico es la discriminación: no se le exige al empleador probar que no discriminó —eso sería diabólico—, sino acreditar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida y su carácter ajeno a todo propósito lesivo de derechos fundamentales.
La técnica recuerda a Roma. No exigir lo imposible cuando existe un hecho accesible capaz de resolver la controversia.
VII. Nuestro derecho lo dice, y lo dice bien
Aquí conviene mirarnos.
El artículo 43 de la Ley 107-13 establece que en el procedimiento administrativo sancionador la carga de la prueba corresponderá a la Administración.
Es una regla excelente. Clara, breve, sin adjetivos.
Y ahora reparen en dónde termina.
El legislador la enunció para el procedimiento sancionador. No para el resto. Y la mayor parte de la vida administrativa de una persona no transcurre en expedientes sancionadores: transcurre en solicitudes, certificaciones, autorizaciones, requerimientos y verificaciones donde ninguna norma dice quién debe probar qué.
Ahí es donde vive hoy la prueba diabólica. No en el sitio donde el legislador la vio venir.
El propio artículo 3 de la ley ofrece las herramientas para cubrir ese espacio: racionalidad, facilitación, debido proceso con plena garantía de defensa y contradicción.
No faltan principios. Falta desarrollarlos.
Y algo se está moviendo. El Decreto 403-26, del 14 de julio de este año, establece el Marco Nacional de Interoperabilidad y Gobernanza de Datos y dispone que los organismos públicos prioricen el intercambio de información entre sí para evitar exigir a ciudadanos y empresas documentos que ya reposan en otra entidad del Estado.
Es la doctrina de la gaveta, en versión dominicana. Si el papel está en una oficina pública, la carga no puede recaer sobre quien no tiene acceso a ella.
VIII. Lo que está en juego
Llegamos al fondo.
Cuando se exige una prueba imposible, no se está pidiendo prueba.
Se está eligiendo el resultado.
Quien impone una carga incumplible sabe cómo va a terminar el expediente antes de abrirlo. La forma se conserva íntegra —hay traslado, hay plazo, hay alegatos, hay resolución motivada—, pero la decisión ya estaba tomada.
Por eso la figura importa. No es un latinajo para adornar un escrito.
Es el punto exacto donde un procedimiento deja de serlo sin dejar de parecerlo.
El derecho de la Unión Europea conoce una formulación sorprendentemente próxima: el principio de efectividad, según el cual las condiciones para ejercer un derecho no pueden configurarse de modo que lo hagan prácticamente imposible o excesivamente difícil.
Prácticamente imposible o excesivamente difícil.
Esa es la frontera. Y no la traza la lógica. La traza la desigualdad de medios entre quien exige y quien debe probar.
Nuestra Constitución garantiza en su artículo 69 la tutela judicial efectiva y el debido proceso, con la presunción de inocencia y el derecho de defensa en plena igualdad. Nada de eso sobrevive cuando la carga impuesta no puede levantarse.
El derecho no puede evitar que existan hechos difíciles de probar.
Sí puede evitar que la dificultad caiga siempre del mismo lado.
Roma lo entendió con el diablo delante.
Jesús Sánchez-Reolid García es abogado, especialista en Derecho Tributario y Administrativo, socio director fundador de DÓMINE ABOGADOS & ASESORES y máster universitario en Arbitraje Internacional por la Universidad Internacional de La Rioja. Publica análisis jurídicos y sociopolíticos en reolid.law y en su canal de WhatsApp.
