Análisis · Derecho Penal Económico
Notas críticas sobre la ignorancia deliberada en el cruce entre Derecho Tributario y lavado de activos en la República Dominicana
I Una situación común
Un empresario detecta, en el cierre fiscal del año, que ha incrementado su patrimonio en cuarenta millones de pesos respecto al año anterior. Su renta declarada en el período no soporta ese incremento. Cuando la DGII lo cita, ofrece una explicación articulada en tres tramos: una parte proviene de una donación que le hizo su padre dos años atrás, otra de la venta de acciones en una sociedad familiar sin contabilidad formalizada, y otra de la plusvalía de un inmueble heredado años antes. Documentación: irregular. Trazabilidad contable: deficiente. Pero ningún tramo, en su origen, tiene relación con actividad criminal.
En derecho tributario, esa situación tiene un régimen propio y completo. Los artículos 289 y siguientes del Código Tributario gravan los incrementos patrimoniales no justificados como rentas presuntas no declaradas, dentro del Impuesto sobre la Renta. La Ley 2569 sobre Sucesiones y Donaciones, modificada por las Leyes 288-04 y 253-12, sujeta la donación al impuesto específico a la tasa del 27%. Y si concurre engaño o simulación, el artículo 236 del propio Código Tributario abre la vía penal tributaria por defraudación. Tres niveles de respuesta —administrativa, sancionadora y penal tributaria— con régimen propio, procedimiento propio y sanción propia.
Y sin embargo, en la práctica dominicana actual, esa misma operación puede acabar en la Procuraduría Especializada Antilavado de Activos, bajo el tipo del artículo 3 de la Ley 155-17, sostenida en una palabra: ignorancia deliberada. Como si lo dudoso fuera lo subjetivo y no la calificación misma.
Conviene detenerse.
II La doctrina y su origen
La figura no es invento criollo. Su nombre técnico es willful blindness y nace en el common law angloamericano. Su formulación moderna parte de United States v. Jewell (532 F.2d 697, 9th Cir. 1976): un hombre cruza la frontera de México a Estados Unidos con marihuana oculta en un compartimento del vehículo y, ante la imputación, alega que ignoraba lo que transportaba. El Noveno Circuito sostuvo que la ignorancia deliberadamente buscada equivale al conocimiento para efectos de imputación dolosa. La idea es simple, y peligrosa: quien sospecha, puede comprobar y elige no hacerlo, no puede después escudarse en su propia ceguera.
El sustento doctrinal se cimenta a partir de Douglas N. Husak y Craig A. Callender, Willful Ignorance, Knowledge, and the «Equal Culpability» Thesis (1994), y se sistematiza en lengua castellana sobre todo con Ramón Ragués i Vallès, La ignorancia deliberada en Derecho penal (Atelier, 2007). El Tribunal Supremo español la adopta expresamente —entre otras— en su Sentencia 1637/1999, de 10 de enero de 2000, y la consolida en la STS 1222/2006, de 14 de diciembre de 2006, ponente Diego Ramos Gancedo. Desde España, vía estándares GAFI y modelos de compliance, salta a América Latina. En Perú, el Acuerdo Plenario 3-2010/CJ-116 la incorpora al razonamiento dogmático del lavado de activos. En la República Dominicana llega por dos vías: la doctrina académica —destacadamente, Corral Panadero, La ignorancia deliberada: su incorporación en el ordenamiento jurídico dominicano a propósito de los delitos de lavado de activos, en Iuris Forum, núm. 2, PUCMM, 2021— y, sobre todo, la recepción legislativa explícita en la Ley 155-17.
III La distinción que decide casos
Para que la figura no se vuelva caricatura del dolo, la doctrina exige una distinción nítida entre tres categorías. La primera es el dolo directo: el sujeto sabía. La segunda es la ignorancia deliberada: el sujeto sospechaba, podía verificar y eligió conscientemente no hacerlo. La tercera es la negligencia: el sujeto debía saber pero no se ocupó.
Es importante una precisión técnica de partida. Los defensores estrictos de la figura dirán, con razón, que la willful blindness no equipara la sospecha al conocimiento, sino la evitación consciente del conocimiento al conocimiento mismo. La doctrina, en su versión rigurosa, no rebaja el estándar de imputación subjetiva: extiende el dolo a quien deliberadamente se autoimpide saber. El problema, por tanto, no está en la doctrina como tal. Está en cuando esa distinción se afloja en la práctica y la «evitación consciente» se prueba con presunciones genéricas, en lugar de con evidencia concreta de cada uno de los elementos que la doctrina exige.
La línea fina —y peligrosa— es la segunda contra la tercera. Ragués lo formula con precisión: para imputar a título de ignorancia deliberada hacen falta, acumulativamente, cuatro elementos. Sospecha previa sobre la naturaleza ilícita de la conducta. Capacidad real de verificar los hechos. Decisión consciente de no investigar. Y persecución, mediante esa decisión, de obtener beneficios sin asumir riesgos propios.
Sin esos cuatro elementos, lo que hay no es ignorancia deliberada. Es negligencia disfrazada o, peor, presunción de culpabilidad.
El propio Ragués ha refinado posteriormente esta posición. Apoyándose en David Luban, distingue entre el ignorante deliberado-avestruz —que se niega a sí mismo el dilema moral por debilidad— y el ignorante deliberado-zorro —que cultiva su propia ignorancia como cálculo estratégico para protegerse de una eventual imputación. Solo el segundo merece tratamiento equivalente al conocimiento. La distinción no es académica: condiciona qué hechos pueden constituir lavado por ignorancia deliberada y cuáles no. Equiparar todo bajo el rótulo único —que es lo que tiende a hacer la práctica— borra precisamente la línea que la doctrina exige trazar.
IV La opción dominicana: artículo 7 de la Ley 155-17
El legislador dominicano fue más lejos que la doctrina comparada. El artículo 7 de la Ley 155-17 dispone:
«El conocimiento, dolo, intención o la finalidad requeridos como elemento subjetivo de cualquiera de las infracciones de lavado de activos y de financiamiento del terrorismo previstas en esta ley podrán inferirse de las circunstancias objetivas del caso. En la determinación del tipo subjetivo resultarán equivalentes el conocimiento, el dolo, la obligación de conocer y la ignorancia deliberada.»
Cuatro categorías equiparadas al dolo: el conocimiento, el dolo en sentido estricto, la obligación de conocer y la ignorancia deliberada. La opción legislativa es agresiva. La mayoría de los ordenamientos que han recibido la figura lo han hecho por vía jurisprudencial, no la han equiparado por ley.
Aquí está el verdadero terremoto dogmático. La equiparación legal de la «obligación de conocer» al dolo no es un ajuste menor: es una invitación normativa a confundir cuatro figuras que la dogmática penal moderna mantiene cuidadosamente separadas. Primera, el dolo directo: el sujeto sabe y quiere. Segunda, el dolo eventual: el sujeto se representa la posibilidad del resultado lesivo y acepta su producción. Tercera, la culpa consciente: el sujeto se representa esa posibilidad pero confía —razonablemente o no— en que el resultado no se producirá. Cuarta, la responsabilidad objetiva: la imputación sin necesidad de acreditar el elemento subjetivo, expresamente proscrita por el Derecho Penal moderno.
Al equiparar la «obligación de conocer» al dolo, el artículo 7 corre el riesgo de absorber dentro del tipo doloso lo que en otras tradiciones sería culpa consciente —e incluso, en algunos casos, simple negligencia objetivamente verificable. Si esa equivalencia se aplica sin filtro jurisprudencial estricto, lo que tenemos no es una ampliación inteligente del tipo subjetivo. Es responsabilidad objetiva encubierta bajo lenguaje doloso. Y la responsabilidad objetiva, en materia penal, no es admisible ni siquiera con consagración legal expresa: la Constitución exige culpabilidad, no equivalencias por decreto.
Conviene anotar que el propio Tribunal Supremo español, en su STS de 20 de julio de 2006 (ponente Bacigalupo Zapater), llegó a calificar la fórmula de la ignorancia deliberada como contradictio in terminis: «si se tiene intención de ignorar es porque, en realidad, se sabe lo que se ignora». Y en la STS de 2 de febrero de 2009 (ponente Marchena Gómez) la Sala Segunda fijó tres requisitos acumulativos para su aplicación legítima: falta de representación suficiente acompañada de sospecha reveladora de indiferencia grave hacia el bien jurídico; decisión de permanecer en la ignorancia prolongada en el tiempo; y componente motivacional dirigido a eludir responsabilidades. El estándar es exigente. Lo cumple, en la práctica dominicana, solo una fracción de los expedientes que invocan la figura.
La doctrina dominicana viene advirtiendo el problema. La incorporación normativa de la ignorancia deliberada al tipo subjetivo del lavado abre una puerta que solo la jurisprudencia rigurosa puede cerrar. Y la jurisprudencia rigurosa, por ahora, no abunda.
V Tres frentes constitucionales
Que el artículo 7 lo diga no quiere decir que pueda decir lo que diga. La norma admite —exige, en realidad— una lectura conforme a la Constitución. Tres frentes se abren.
El primero es el principio de legalidad penal en su dimensión de taxatividad (artículo 40.13 de la Constitución). Equiparar por ley el dolo y la obligación de conocer borra la frontera entre conocimiento y deber de conocimiento, esto es, entre dolo y culpa. Y el dolo no se decreta: se acredita. Una interpretación literal del artículo 7 vacía al tipo subjetivo de contenido y lo convierte en un cascarón normativo cuya única condición de aplicabilidad acaba siendo la decisión del operador.
El segundo es la presunción de inocencia (artículo 69.3). La fórmula del artículo 7 permite inferir el tipo subjetivo «de las circunstancias objetivas del caso». Bien aplicada, es admisible —de hecho, así se construye habitualmente el dolo en el proceso penal. Mal aplicada, invierte la carga de la prueba: el imputado termina debiendo probar que sí investigó, en vez del Ministerio Público probar que el imputado se autoimpidió investigar. La diferencia es constitucional.
El tercero, el más urgente, es el principio de ultima ratio. El Derecho Penal no es la primera respuesta del ordenamiento, sino la última. Cuando un mismo hecho admite calificación tributaria —donación gravada, incremento patrimonial no justificado, renta presunta— y existe régimen administrativo sancionador específico (Código Tributario, Ley 2569 y sus modificaciones, Reglamento 139-98), saltar directamente a la 155-17 sin agotar la vía tributaria primaria no es solo mala técnica: puede constituir una infracción al orden de competencias materiales del ordenamiento sancionador.
VI El cruce con el delito tributario
Aquí el debate dominicano adquiere espesor propio. El catálogo de infracciones precedentes del artículo 3 de la Ley 155-17 incluye, entre otras, los delitos tributarios. Pero ¿qué delitos tributarios, exactamente?
La Sección IV del Código Tributario (artículos 232 y siguientes) tipifica la defraudación tributaria (artículo 236) y otros tipos conexos. La Ley 32-23 de Facturación Electrónica añadió, en sus artículos 30 y 31, conductas penales con penas de cinco a diez años de prisión y multas de cien a cuatrocientos salarios mínimos del sector público. La Ley 11-92 contempla, en su Título II, el régimen de los incrementos patrimoniales no justificados como rentas no declaradas, gravadas dentro del Impuesto sobre la Renta.
Una lectura literal del catálogo abre la puerta a usar cualquier ilícito tributario como delito precedente del lavado. Una lectura técnica, en cambio, exige observar el principio de gravedad: no todo ilícito tributario opera como delito precedente del lavado, sino solo aquellos cuya tipicidad, gravedad y trazabilidad cumplen los estándares del Convenio de Palermo (artículo 6.2.b) y la doctrina constitucional comparada. Una mora tributaria no es delito precedente. Una omisión declarativa, tampoco. Un incremento patrimonial no justificado, aisladamente considerado, menos. Una donación no declarada, depende del contexto, pero ciertamente no de modo automático.
La precisión importa porque, si todo deslinde patrimonial puede reputarse delito precedente del lavado, el lavado deja de ser tipo penal estricto y tiende a convertirse en cláusula penal abierta. Y ahí, el principio de tipicidad estricta —piedra angular de la legalidad penal— queda en suspenso.
VII Non bis in idem material
Hay un cuarto frente, quizá el más ignorado en la práctica dominicana, aunque también el técnicamente más delicado. El principio non bis in idem, en su dimensión material, prohíbe sancionar el mismo hecho dos veces. La Constitución lo reconoce en el artículo 69.5.
La doctrina y la jurisprudencia comparadas, sin embargo, no consagran una prohibición absoluta de toda dualidad sancionadora administrativa-penal. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, particularmente en A y B contra Noruega (Gran Sala, 15 de noviembre de 2016), admite la dualidad cuando concurren tres condiciones acumulativas: autonomía sustancial de los bienes jurídicos protegidos, proporcionalidad global de la respuesta sancionadora, y conexión material y temporal suficientemente estrecha entre ambos procedimientos. La jurisprudencia constitucional latinoamericana ha caminado, en términos generales, en la misma dirección.
Aplicado al cruce tributario-lavado, esto significa que la sola coexistencia de una sanción administrativa por incremento patrimonial no justificado y un proceso penal por lavado no constituye, por sí sola, infracción al non bis in idem. Un penalista riguroso dirá, con razón, que el tributario protege la integridad de la hacienda pública y la correcta determinación del tributo, mientras que el lavado protege el orden socioeconómico, la transparencia del sistema financiero y la trazabilidad de los flujos patrimoniales. Bienes jurídicos distintos. Desvalores distintos. Sanciones, en principio, compatibles.
El problema empieza cuando esa distinción se afirma en el papel y se diluye en el expediente. Cuando el lavado se construye exclusivamente sobre el mismo hecho que ya sanciona el tributario —el mismo incremento, los mismos bienes, la misma operación— y sin acreditar un desvalor adicional autónomo (estructuras de ocultamiento, integración financiera, conexión con criminalidad subyacente trazable), entonces la dualidad pierde su justificación constitucional. Lo que queda es la misma realidad bajo dos rótulos. Y eso sí infringe el principio.
Y mucho menos puede sostenerse esa dualidad cuando el segundo rótulo se afirma únicamente sobre la presunción de ignorancia deliberada, sin acreditar los elementos que la doctrina exige.
VIII Lo que la doctrina exige y lo que la práctica olvida
Para que la ignorancia deliberada opere correctamente como elemento de imputación subjetiva en lavado de activos en la República Dominicana, hace falta acreditar, acumulativamente: que existieron señales objetivas de origen ilícito —red flags identificables y documentables, no sospechas genéricas; que el sujeto efectivamente sospechó —no basta que «debiera» sospechar; que tuvo capacidad real de verificar; que decidió conscientemente no hacerlo; y que esa decisión persiguió obtener beneficios sin asumir el riesgo propio.
Para que el lavado opere como tipo penal sobre una base tributaria, hace falta además: que la calificación tributaria primaria haya sido agotada o sea manifiestamente insuficiente; que se identifique el delito precedente con tipicidad estricta y no por descarte; y que la trazabilidad del bien o fondo permita conectarlo, con certeza razonable, con la actividad criminal precedente.
Sin esos requisitos, lo que tenemos no es lavado. Es presunción de culpabilidad en piel de tipo penal.
IX Coda
La ignorancia deliberada no es un insulto. Es doctrina. Cuando se aplica con rigor, cierra portillos de impunidad reales: los del empresario que orquesta su propia ceguera para no preguntar de dónde sale el dinero, los del operador financiero que evita confirmar lo evidente, los del gestor que se refugia en estructuras opacas para no asumir responsabilidad. Cuando se aplica con generosidad, abre portillos de imputación arbitrarios y convierte cada movimiento patrimonial llamativo en sospecha penal.
La crítica que aquí se hace no niega la legitimidad constitucional de la persecución del lavado de activos. La afirma. Lo que se cuestiona es la expansión acrítica de sus estándares subjetivos hasta el punto de convertir lo que debe ser un tipo penal estricto en una cláusula abierta de imputación.
Entre una cosa y la otra hay un sistema jurídico entero.
El Ministerio Público no decide si la ignorancia es deliberada: la acredita. Y el juez no presume el dolo: lo constata. Cuando esos dos elementales se confunden —y se confunden a menudo— la Constitución se queda en el papel, el ciudadano paga el precio, y el sistema penal se convierte en lo que nunca debió ser: una herramienta primera, y no última.
La doctrina existe. La ley la consagra. El Estado de Derecho exige que se aplique como exige la doctrina, no como conviene al expediente.
Referencias
I. Doctrina
CORRAL PANADERO, Esmeralda, «La ignorancia deliberada: su incorporación en el ordenamiento jurídico dominicano a propósito de los delitos de lavado de activos», en Iuris Forum, núm. 2, Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra, Santo Domingo, julio-diciembre 2021, pp. 126-134.
HUSAK, Douglas N. y CALLENDER, Craig A., «Willful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality», en Wisconsin Law Review, 1994, pp. 29 y ss.
RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Atelier, Barcelona, 2007.
RAGUÉS I VALLÈS, Ramon, «Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal», en Discusiones, núm. XIII, Universidad Nacional del Sur, Bahía Blanca, 2013, pp. 11-38.
II. Jurisprudencia
United States Court of Appeals for the Ninth Circuit, United States v. Jewell, 532 F.2d 697 (9th Cir. 1976), 27 de febrero de 1976.
Tribunal Supremo de España, Sala Segunda, Sentencia núm. 1637/1999, de 10 de enero de 2000.
Tribunal Supremo de España, Sala Segunda, Sentencia de 20 de julio de 2006, ponente Enrique Bacigalupo Zapater.
Tribunal Supremo de España, Sala Segunda, Sentencia núm. 1222/2006, de 14 de diciembre de 2006, ponente Diego Ramos Gancedo.
Tribunal Supremo de España, Sala Segunda, Sentencia núm. 57/2009, de 2 de febrero de 2009, ponente Manuel Marchena Gómez.
Corte Suprema de Justicia de la República del Perú, Acuerdo Plenario núm. 3-2010/CJ-116, «Delito de lavado de activos», de 16 de noviembre de 2010.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Gran Sala, A y B contra Noruega, Aplicaciones núms. 24130/11 y 29758/11, sentencia de 15 de noviembre de 2016.
III. Fuentes normativas
Constitución de la República Dominicana, proclamada el 13 de junio de 2015, artículos 40.13, 69.3 y 69.5.
Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convenio de Palermo), Nueva York, 15 de noviembre de 2000, artículo 6.2.b.
República Dominicana, Ley núm. 11-92, Código Tributario, de 16 de mayo de 1992, modificada y complementada, especialmente artículos 232 a 245 y 286 a 290.
República Dominicana, Ley núm. 2569, sobre Sucesiones y Donaciones, de 4 de diciembre de 1950, modificada por las Leyes núms. 288-04 y 253-12.
República Dominicana, Decreto núm. 139-98, Reglamento para la aplicación del Título II del Código Tributario.
República Dominicana, Ley núm. 155-17, contra el Lavado de Activos y el Financiamiento del Terrorismo, de 1 de junio de 2017, especialmente artículos 3 y 7.
República Dominicana, Ley núm. 32-23, de Facturación Electrónica, de 16 de mayo de 2023, especialmente artículos 30 y 31.
Jesús Sánchez-Reolid García, abogado en RD , Socio Director Fundador de DÓMINE ABOGADOS & ASESORES (tributario, administrativo, corporativo, arbitraje internacional).. Máster Arbitraje UNIR.
