PROTOCOLO FAMILIAR: SU REGULACIÓN

En República Dominicana no hay fuentes de información concretas sobre compañías familiares. Sin embargo, se estima que más de 600,000 micro, pequeñas y medianas empresas del país son de carácter familiar.

Según datos del Confederación Nacional de la Pequeña y Mediana Empresa (Codopyme) ese sector representa el 96% del sector empresarial, aportando el 27% del producto interno bruto (PIB) con la generación del 32.6% de los nuevos empleos. Sin embargo, tan sólo un 15% de las empresas con esta naturaleza llegan y sobrepasan la tercera generación.

La mayoría de estas sociedades tienen el carácter de cerradas ( closed held versus public held ) que bien adoptan la forma de sociedades anónimas (SA) o de responsabilidad limitada (SRL). La preferencia en la práctica se produce a favor de la SRL puesto que este tipo social (i) permite una personalización mayor de sus estatutos sociales; (ii) supone una simplificación de las exigencias legales en relación con determinadas operaciones societarias y (iii) posibilita una mayor capacidad de control de los socios sobre los administradores y sobre la gestión en general. Una vez introducidas estas apreciaciones previas sobre la importancia de la empresa familiar en el conjunto de la economía dominicana hay que hacer un esfuerzo suplementario para quitarnos de la cabeza la idea de que estas sociedades sean empresas de pequeña y mediana dimensión y sin poner ejemplos sólo nos hace falta mirar al panorama de Santo Domingo.

Aún con esa relevancia en el monto de la economía del camarote de los hermanos Marx son muchos los problemas que se les puede diagnosticar y que afectan a su esperanza de vida. El principal, el constante olvido por parte del ordenamiento jurídico estatal de un Estatuto Jurídico para la empresa familiar a semejanza del Shareholders agreement de la Close Corporation en los EEUU. No es menos cierto y citando a Miguel Delibes al que se le atribuye la frase “Yo soy como los árboles y si me hubieran plantado en otro lugar no se si hubiera acertado a vivir…” que el árbol de los protocolos familiares logre o sea capaz de crecer en el sistema romano germánico tan distinto a aquél en el que nació. Aún así el protocolo familiar podría ser la respuesta de la praxis jurídica para prevenir o, al menos, administrar toda la problemática que plantea la titularidad, sucesión y gobierno de la empresa familiar. Como hemos dicho una institución sajona que ha tomado carta de naturaleza en la Ley de Sociedad Limitada Nueva Empresa.

En otros países como España, en el año dos mil uno, se constituyó una Ponencia en el seno de la Comisión de Hacienda del Senado para que emitiera un Informe sobre la regulación de la empresa familiar en el marco del ordenamiento jurídico español. En dicho Informe se propusieron las siguientes recomendaciones: (i) las administraciones públicas debieran adoptar políticas de información y comunicación para la gestión y desarrollo de las empresas familiares; (ii) desarrollar la formalización de los Protocolos Familiares, al considerarlo el instrumento más adecuado para regular la problemática de las empresas familiares.

La calificación como familiar de una determinada sociedad resulta de la concurrencia de una serie de rasgos que se producen en mayor o en menor grado. Así ésta viene caracterizada por el hecho de que:

1.-La propiedad del capital social se halla, al menos en su mayor parte en manos de un núcleo familiar;
2.-Gobierno y gestión en manos de la familia;
3.- y vocación de continuidad;

Estas tres características nos permite intentar establecer un concepto de empresa familiar como aquella en la que parte esencial de la propiedad de una empresa está en manos de una o de varias familias cuyos miembros intervienen de forma decisiva en la administración y dirección del negocio.

Con el fin de alargar su esperanza de vida uno de los instrumentos más efectivos será la creación de los llamados protocolos familiares que siguiendo al Maestro Vicent Chulià lo definiremos como un acuerdo entre accionistas familiares titulares de bienes y derechos que desean gestionar de manera unitaria y preservar a largo plazo, cuyo objeto es regular la organización corporativa y las relaciones profesionales y económicas entre la Familia y la Empresa

Desde mi punto de vista y a la sombra de la experiencia española hay posibilidades, en  el amplio margen que la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada da a la autonomía privada, se puedan incluir normas en los Estatutos Sociales que caractericen a una sociedad como familiar regulando debidamente un Consejo de Familia o una Asamblea Familiar, pero siempre que, si así se hace, se establezca una regulación completa y detallada de los órganos familiares con que va a contar la sociedad y la causa o motivación de la interpretación o aplicación de normas en un sentido determinado. Aportando   dentro del marcado carácter dispositivo de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada , no quepa adoptar soluciones para preservar los distintos intereses y finalidades mediante la creación de órganos específicos al margen de los legalmente previstos. Pero en todo caso, el establecimiento estatutario de dichos órganos requiere una adecuada regulación de su composición, nombramiento, funciones, organización, etc, siempre con un adecuado respeto a los principios que configuran al tipo social al que se incorporan.

Lo cierto es que junto a los órganos sociales previstos en la legislación mercantil (Junta de socios y órgano de administración) es posible la creación de: (i) la Junta de Parientes o de la Asamblea de Familia constituyéndose esta en un foro familiar en el que todos los integrantes de la Familia, accionistas/partícipes o no de la empresa familiar, pueden participar y manifestar sus opiniones e inquietudes sobre la misma; (ii) del Consejo de Familia como órgano integrado por miembros de la familia cuyas funciones serían canalizar aquellas inquietudes puestas de manifiesto en la Junta de Parientes; promover y vigilar la correcta aplicación del Protocolo familiar; establecer criterios para la resolución de conflictos; promover políticas para el desarrollo de los jóvenes etc…

También entiendo abierta la posibilidad para que, mientras la sociedad mantenga la caracterización de empresa familiar, la interpretación y aplicación de sus estatutos sociales y normas de funcionamiento habrá de respectar la finalidad de conservación de la empresa y patrimonio familiares. A esta finalidad los socios podrán aprobar un código deontológico y de principios que no necesariamente deberá estar recogido en los Estatutos sociales, pero que puede recogerse mediante el establecimiento de un protocolo familiar que contenga pactos obligatorios que afecten al funcionamiento de la mercantil, siempre que, se precisaran y completaran debidamente, definiendo los elementos que sirvan para caracterizar la empresa como ligada de modo exclusivo a la familia de los fundadores.

Por lo que habrá que pensar  que existe marco doctrinal suficiente para incluir protocolos familiares en los estatutos sociales, aunque lo difícil es precisar los límites y las características que los mismos deben tener para poder ser inscritos en el Registro Mercantil. Es obvio que cuando dichos pactos se plasmen en los estatutos sociales será posible su inscripción siempre con especial observancia de la Ley aplicable al tipo social que se trate, puesto que una de las preocupaciones que se plantea en el seno de las sociedades familiares es la de preservar el control de la sociedad por la familia. Con tal propósito pueden establecerse en los Estatutos sociales cláusulas que restrinjan la transmisión del capital social y de los derechos de suscripción de acciones o de participaciones. Así podemos establecer: (i) cláusulas de autorización o consentimiento – siempre es necesario que se expresen de forma precisa las causas que permiten denegarlo; (ii) cláusulas limitativas del adquirente , de exclusión de personas ajenas a la familia; (iii) de adquisición preferente; (iv) de prohibición absoluta de transmisión voluntaria . Así mismo la SRL permite vincular determinados socios a prestaciones accesorias.

Si bien, la sociedad familiar no es un tipo societario, ni esta regulada en el ordenamiento jurídico dominicano  dependiendo del tipo social que se adopte es posible el establecimiento vía estatutaria de pactos familiares que permitirían personalizar los estatutos sociales en pro de organizar y de armonizar dos instituciones sociales: la empresa y la familia.

Pactos que tejerán una traje propio a cada cual, pactos que se extienden tanto a regular aspectos como la sucesión, a las relaciones de convivencia durante o tras el matrimonio o a las relaciones paterno-filiales o con los restantes miembros de la familia.

Así podemos llegar a la conclusión que el protocolo familiar no es una herramienta sino que como hemos visto a lo largo de esta exposición, es una caja de herramientas, cada una con su especifico tratamiento en nuestro derecho positivo y que no pueden ser metidas todas en un mismo saco para darles validez o eficacia respecto a terceros por el mero hecho de que accedan al Registro Mercantil (nos plantearnos si efectivamente en el caso de incumplimiento del protocolo familiar, por el hecho de estar depositado o inscrito en el Registro Mercantil sería de obligado cumplimento para las parte, es decir vinculante para las mismas,  creemos que sí, pero, no es menos cierto que los problemas que plantea la sucesión de una empresa familiar son complejos y van más haya de una regulación paraestatutaria o extraestatutaria de la empresa). Los protocolos familiares han nacido en un derecho pragmático, de pacto, primitivo, en el que las soluciones van a la vez que la realidad, más intuitivo y no tasado en el que no existe prevención legal (distinto de previsión), y que no puede tomarse en bloque sin una labor de disección quirúrgica y encasillamiento. Un derecho “distinto” .

Pero el hecho de que no hace mucho en Dominicana haya sido incluido el Fideicomiso , así como la introducción ya comentada de  una regulación de los consejos de familia, que son órganos con competencias consultivas/informativas cuya función es procurar una relación más fluida entre los órganos gestores de la sociedad y la propiedad familiar; y si añadimos la figura del asesor externo como parte de esa caja de herramientas que son los Protocolos familiares, todo ello, nos da una base de buenas expectativas para proteger a la Empresa Familiar, y porqué no decirlo, a la Familia en si.